Государственный контракт без ндс на основании. НДС в госконтракте при УСН у поставщика. Что делать? В договоре специально не выделили НДС

Журнал "РАСЧЕТ"

Цена сотрудничества

Чтобы заключить выгодный договор, финансирование по которому осуществляется из бюджета, компании необходимо руководствоваться Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Госконтракту предшествует конкурс на право заключить его. Заказ размещают получатели бюджетных средств, в том числе государственные и муниципальные унитарные предприятия, бюджетные учреждения, органы власти. Включиться в борьбу за тендер могут любые организации или частные лица, в том числе ИП (п. 1 ст. 8 Закона N 94-ФЗ). При этом законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по участию в торгах для лиц, применяющих специальный налоговый режим. Получается, что любой претендент на заказ, в том числе и "упрощенец", вправе участвовать в торгах. Такую точку зрения разделяет и Минэкономразвития России в своих Письмах от 14 ноября 2011 г. N Д28-565, от 12 октября 2011 г. N Д28-452, от 15 сентября 2011 г. N Д28-380.

При проведении тендера заказчик устанавливает в конкурсной документации начальную (максимальную) цену контракта, а также требования к ее формированию. Например, условие отражения цены в заявке: с учетом налогов или без них (пп. 5 п. 4 ст. 22, пп. 7 п. 3 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ). Как правило, заказчик требует указать цену с учетом НДС.

По итогам проведения торгов контракт заключается с победителем на условиях, указанных им самим, а также в конкурсной документации (п. 3 ст. 29, п. 10 ст. 41.12 Закона N 94-ФЗ). По общему правилу цена соглашения является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения (п. 4.1 ст. 9 Закона N 94-ФЗ).

Отсюда вполне обоснованным представляется вывод чиновников: госконтракт заключается по цене победителя торгов, при этом применение компании УСНО не влечет изменения условий договора, то есть не допускается корректировка заказчиком цены, предложенной "упрощенцем" при проведении тендера (Письмо Минэкономразвития России от 14.11.2011 N Д28-565). Возникает вопрос, что же делать с НДС компании на спецрежиме, если она выиграла тендер, но освобождена от уплаты НДС?

Мнение Минфина

К сожалению, разъяснения представителей финансового ведомства по данному вопросу весьма противоречивы. Не далее как в прошлом году Минфин утверждал, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, реализуют товары (работы, услуги) без учета НДС. Поэтому при заключении контрактов для муниципальных нужд цену следует рассчитывать без НДС (Письма от 22.08.2011 N 03-11-06/2/121, от 02.02.2011 N 03-07-07/02).

Напомню, "упрощенцы" признаются налогоплательщиками НДС только при импорте товаров, а также в рамках правоотношений по договору простого товарищества или доверительного управления имуществом, а также концессионному соглашению (п. п. 2 и 3 ст. 346.11 НК РФ). Кроме того, "упрощенцы" уплачивают НДС при выполнении функций налогового агента (п. 5 ст. 346.11 НК РФ). В других случаях этот налог не исчисляется.

Чиновники, излагая свою точку зрения, ссылались лишь на общие нормы Налогового кодекса. При этом специальные положения, регулирующие заключение госконтрактов, в принципе не принимались во внимание.

В этом году Минфин учел недоработку. Результат превзошел все ожидания - теперь изложена диаметрально противоположная позиция, согласно которой уменьшение цены госконтракта на сумму НДС не производится, а поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются заказчиком по цене, указанной в договоре (Письмо от 26.01.2012 N 03-07-11/21).

Что скажет суд?

Арбитражная практика по рассматриваемой проблеме обусловлена в каждом конкретном случае спецификой конкурсной документации, а также условиями контрактов. Рассмотрим несколько примеров.

Так, например, заслуживает внимания Постановление ФАС Московского округа от 2 ноября 2011 г. N А40-131937/10-59-1153 (Определением ВАС РФ от 21.02.2012 N ВАС-1045/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ). Суть спора такова: поставщик-"упрощенец" заключил госконтракт, цена которого включала НДС. Заказчик оплатил товар в полном объеме, однако посчитал, что поставщик завысил стоимость реализуемой продукции, увеличив расходы на НДС (на момент подписания контракта последний находился на УСНО). Тогда заказчик обратился в арбитраж с иском о взыскании неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ). Рассмотрев материалы дела, служители Фемиды установили: поставщик не выставлял счет-фактуру с выделением суммы НДС, а также не перечислял спорную сумму налога в бюджет. При этом судьи не нашли оснований для включения в стоимость поставки суммы НДС. Значит, полученные "упрощенцем" денежные средства являются неосновательным обогащением и подлежат возврату.

Примечательны также выводы, сформулированные в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2011 г. N А40-17779/11-102-147. Спор возник после оплаты, когда на счет поставщика пришли не все деньги: сумма была сокращена на размер НДС. Арбитры изучили дело и поддержали госзаказчика, поскольку в проекте контракта, являющемся частью конкурсной документации, и в самом договоре было особое условие: в случае освобождения поставщика от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством цена госконтракта снижается на сумму налога без изменения предусмотренного контрактом количества поставляемой продукции.

В другом судебном разбирательстве ФАС Московского округа (Постановление от 20.09.2011 N А40-477/11-67-4) арбитры снова встали на сторону госзаказчика.

Предыстория спора такова. Победителем открытого аукциона в электронной форме была признана фирма, применяющая УСНО. При этом цена госконтракта была установлена с учетом НДС. В связи с применением спецрежима поставщик обратился к госзаказчику с предложением внести изменения в госконтракт и указать сумму оплаты без слов "с учетом НДС". Госзаказчик направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС) обращение о включении фирмы в реестр недобросовестных поставщиков, приложив к нему протокол об уклонении победителя торгов от заключения контракта. Компания, выигравшая тендер, была вынуждена заключить договор по цене с учетом НДС. Однако, выставив впоследствии первичные документы и счет-фактуру без учета НДС, "упрощенец" недополучил от заказчика все ту же сумму налога. Обращение в суд ни к чему не привело. По мнению арбитров, задолженность, подлежащая взысканию, у госзаказчика отсутствует.

Сухой остаток

Допустим, в госконтракте выделена сумма НДС, но организация не готова к судебным тяжбам. В этой ситуации "упрощенец" поневоле становится налогоплательщиком НДС, так как по факту выполнения госзаказа оформляет все первичные документы, а также счет-фактуру с выделенной суммой этого налога. В свою очередь, выставленная сумма НДС подлежит уплате в бюджет за счет средств фирмы, применяющей УСНО (пп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ). Также фирме предстоит подать в налоговую инспекцию декларацию по НДС (Письма Минфина России от 23.10.2007 N 03-07-11/512, УФНС России по г. Москве от 17.11.2009 N 16-15/120314).

Кроме того, НДС, выделенный в госконтракте, способен доставить немало хлопот и при исчислении налоговой базы по единому налогу. Во-первых, учесть эту сумму сбора в составе расходов при расчете единого налога никак не удастся (Письмо УФНС России по г. Москве от 21.03.2011 N 16-15/026297@). Во-вторых, компетентные органы считают, что "упрощенцы", выставляющие в добровольном порядке покупателям счета-фактуры с выделением суммы НДС, должны учитывать доходы от реализации с налогом (Письма Минфина России от 14.04.2008 N 03-11-02/46, от 13.03.2008 N 03-11-04/2/51 и УФНС России по г. Москве от 02.11.2010 N 16-15/115179@). Хотя все же служители Фемиды категорически против такого подхода (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.09.2009 N 17472/08).

Нужно ли включать НДС в цену контракта? Каковы правила закона о госзакупках, и что говорит об этом закон 223-ФЗ? Об этом, а также о том, что нужно знать об НДС поставщикам, читайте далее.

Цена госконтракта должна включать НДС

Хотя прямого указания на содержание НДС в цене контракта 44-ФЗ не содержит, однако это следует из его положений, а также из Налогового кодекса РФ. Речь идет о случаях, когда объектом закупки являются товары, работы и услуги, облагаемые НДС. С перечнем необлагаемых объектов можно познакомиться в части 2 статьи 146 и статье 149 НК РФ. Таких товары, работ и услуг довольно много, и вот лишь некоторые из них:

• медицинское оборудование;
• земельные участки;
• работы, которые исполняются бюджетными и автономными учреждениями.

Если заказчик не включит в цену контракта НДС, то оплатить его все равно придется по цене победившего участника. В этом смысле размер оплаты не ставится в зависимость от того, какую систему налогообложения применяет поставщик. Об этом сказано в письме Минэкономразвития от 11.04.2016 № Д28и-900.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС :

Этот вывод следует из пункта 2 статьи 34 закона 44-ФЗ. Норма гласит, что цена контракта не может превышать предложение победившего поставщика. Единственное исключение - изменение цены по соглашению сторон, но не более чем на 10% и лишь в том случае, если это вызвано пропорциональным уменьшением или увеличением количества/объема закупаемых товаров, работ или услуг.

НДС в цене контракта с точки зрения поставщика

Главное, что необходимо запомнить поставщику - если с него при оплате пытаются удержать НДС, то это противоречит по закону 44-ФЗ. Он должен получить за свои товары, работы или услуги полную стоимость, указанную в контракте.

Для плательщиков НДС

Если поставщик является плательщиком НДС, то после получения оплаты он действует так же, как и при любой другой операции. То есть исчисляет и уплачивает с этой суммы НДС. Так что, делая свои ценовые предложения, необходимо учитывать, что с полученной суммы придется уплатить налог.

Для тех, кто налог не платит

Субъекты на спецрежимах находятся в более выгодном положении, поскольку НДС не платят. Например, подано две заявки:

• цена контракта 500 тыс. рублей - ее подала компания на УСН;
• цена контракта 531 тыс. рублей, в том числе НДС 81 тыс. рублей - ее подал плательщик НДС.

При прочих равных условиях заказчик выберет первую заявку. Казалось бы, подавший вторую заявку участник пожадничал, предложив цену выше на 31 тыс. рублей. На самом же деле без учета налога он получит доход в размере 450 тыс. рублей, ведь НДС он уплатит в бюджет.

Когда в закупке побеждает неплательщик НДС, ему может быть предложено несколько сценариев.

1. В проектной документации заказчик разрешает заменить фразу «в том числе НДС» на «НДС не облагается». В этом случае компания на спецрежиме указывает цену без налога, что не влечет никаких последствий ни по закону 44-ФЗ, ни в соответствии с Налоговым кодексом.
2. Заказчик указывает в контракте «в том числе НДС» и просит исполнителя выделить сумму налога. Спецрежимник, который согласится это сделать, должен будет уплатить выделенную сумму НДС в бюджет из собственного кармана. Понятно, что это невыгодно, но выхода не будет. Ведь поднять стоимость госконтракта на те же 18% нельзя - существенные условия изменению не подлежат.
3. Цена контракта указана с НДС, но при оплате заказчик удерживает сумму налога. Это является нарушением закона 44-ФЗ, поскольку цена контракта должна быть неизменной. Позиция подтверждена Верховным Судом в определении от 26.06.2015 №306-КГ15-7929.

Если победитель физическое лицо

Как известно, физические лица, которые не являются предпринимателями, НДС не платят. Поэтому ценовые предложения физлица делаются без учета налога. Однако нужно помнить, что граждане платят НДФЛ. Налоговым агентом в указанном случае должен выступить заказчик, поэтому он удержит сумму налога из стоимости контракта. Таким образом, предлагая цену, физические лица должны учитывать, что получат сумму за вычетом НДФЛ.

Закупки по 223-ФЗ и коммерческие тендеры

Корпоративные и коммерческие заказы не имеют законодательных ограничений в этом плане. Заказчики могут выбирать самостоятельно, включать ли НДС в цену закупки или нет. Кроме того, они вправе установить правила оценки заявок исходя из того, является ли подавшие их поставщики плательщиками НДС или нет. Например, заявки участников на УСН и ОСНО могут сравниваться без учета НДС.

Законодательством РФ предусмотрено налоговое регулирование предпринимательской деятельности. И одним из видов обязательных платежей в бюджет является налог на добавленную стоимость. Как учитывается налог при формировании начальной цены контракта, а также как производить расчеты с победителем? Разбираемся в статье.

Понятие

НДС — это налог на добавленную стоимость, предусмотренный на общей системе налогообложения (ОСНО). Суть его в том, что организации, реализующие товары, работы, услуги (ТРУ) и накручивающие на их себестоимость дополнительную цену, должны передать в бюджет определенную часть от добавленной суммы.

Этот вид федерального налога регулируется главой 21 НК РФ. Объектом налогообложения является реализация и ввоз ТРУ на территории РФ, а ставка в общем случае с 2019 года составляет 20 % (0 % — международная перевозка, товары в области космической деятельности; 10 % — реализация продовольственных товаров, газеты, журналы, медицинские товары и др., согласно ст. 164 НК РФ).

НДС в закупках по 44-ФЗ

Можно выделить 2 этапа, где примененяется налог:

1. Цена заключения контракта.

Приказ Минэконом № 567 от 02.10.2013, раскрывающий способы определения НМЦК, не содержит рекомендаций включать НДС в НМЦК, однако указывает на то, что стоимость необходимо приводить в соответствие с условиями планируемой закупки. Таким образом, если предмет заказа попадает в перечень объектов налогообложения, заказчику необходимо включить данный взнос в НМЦК (операции, не признаваемые объектом налогообложения, приведены в ч. 2 ст. 146 НК РФ).

При этом принять участие в торгах может любой поставщик независимо от организационно-правовой формы и режима налогообложения.

Встает вопрос, по какой цене заключать договор, если победителем является лицо, состоящее на специальных режимах налогообложения (упрощенная система, единый сельскохозяйственный налог, на вмененный доход и др.) или физическое лицо.

Согласно , при заключении контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, который заключается на условиях, предусмотренных извещением документацией и заявкой. Все на сегодняшний день, размещенные в библиотеке Единой информационной системы, также содержат указание на то, что цена должна включать все расходы, связанные с уплатой налогов, сборов и иных платежей.

Таким образом, договор заключается по цене, предложенной победителем, независимо от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Удержание заказчиком стоимости налога при оплате будет являться неправомерным. Данная сумма будет являться дополнительным доходом участника, что говорит о более выгодном положении участников на спец. режимах, по сравнению с ОСНО.

НДС в закупках по 223-ФЗ

Закон о закупках отдельными видами юридических лиц так строго не регламентирует порядок определения НМЦК и дальнейшего заключения договора. Ст. 4 223-ФЗ лишь указывает на то, что извещение должно содержать сведения о НМЦК, порядке ее формирования (с учетом или без учета расходов на уплату пошлин, налогов и других обязательных платежей). В заказчик должен указать, каким образом будут сравниваться предложения участников, состоящих на различных режимах налогообложения.

Позиций по вопросу оценок заявок две:

1. Оценка без учета НДС нарушает принцип равноправия и экономически эффективного расходования денежных средств (решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 по жалобе № Т02-405/15, решение Хабаровского УФАС России от 30.09.2014 № 157).

2. Оценка без учета НДС не создает неравные условия участникам (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2015 № Ф02-1709/2015 по делу № А33-10428/2014, Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592, А27-24989/2015).

Противоположные точки зрения существуют и при расчете стоимости договора, заключаемого с поставщиком на спецрежиме. Уменьшение цены договора на размер НДС с победителем в большинстве случаев признается незаконным, однако существует практика, где снижение в случае применения исполнителем договора упрощенной системы признано законным (решение Челябинского УФАС от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Отсутствие единства правоприменительной практики создает определенные риски для заказчиков и участников, поэтому необходимо четко указывать требования в положениях о закупке и документации.

Неоднократно на семинарах звучит точка зрения, что Заказчик обязан указывать сумму НДС в контрактах, вне зависимости от системы налогообложения поставщика (исполнителя, подрядчика), без использования термина "НДС не облагается", т.к. это может быть истолковано проверяющими органами как нарушение и неосновательное обогащение поставщика на сумму НДС. То есть цена контракта не уменьшается на сумму НДС, но НДС должно быть прописано и это уже проблемы поставщика, что с этим НДС делать. Каким образом нам быть?

Ответ

Главное условие - заказчик должен заключать контракт с победителем конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений по предложенной победителем цене, независимо от применяемого победителем режима налогообложения.

ПИСЬМО МИНЭКОНОМРАЗВИТИЯ РОССИИ от 22.01.2016 № Д28и-86 «Контрактная система: цена контракта, если победитель закупки использует или переходит на использование УСН»

«…В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом № 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При этом согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем сведения о применяемой участниками закупок системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупок должны представлять в составе заявки на участие в закупке.

Законом № 44-ФЗ не определен порядок действий заказчика, в случае если победитель конкурентной процедуры использует или переходит на упрощенную систему налогообложения.

Таким образом, контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, должна быть оплачена победителю закупки в установленном контрактом размере….»

Новый НДС в контрактах – 8 ответов на главные вопросы

Ставку НДС повысили. На первый взгляд ничего особенного, налоги повышают чуть ли не каждый год. Вероятно, в магазинах все подорожает. Теперь задумайтесь: почти во всех контрактах, которые вы заключаете, вы указываете суммы налогов. Кроме того, при расчете НМЦК налоги тоже надо учитывать. А если контракт заключили с прежней ставкой, а он переходящий? А если поставщик потребует цену поднять, заключали-то по прежней ставке? И вот теперь, когда вы осознали весь масштаб трагедии, читайте, как обойтись без трагедий вообще. Статья спасет вас от больших неприятностей.

«5. По мнению Заявителя, документация об Аукционе не предусматривает возможности заключения контракта с участником, в отношении которого действует специальный налоговый режим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, любой участник закупки, в том числе, в отношении которого применяется упрощенная система налогообложения, вправе участвовать в закупке.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе при осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, с учетом положений Закона о контрактной системе, контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника.»

Обоснование второй части ответа

Данный вопрос находится на стыке Закона № 44-ФЗ и НК РФ и поэтому напоминаем, что в соответствии с ч. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п. 4 и 5 ст. 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Поэтому, если договор заключается на оказание работ (поставку товара), облагаемых НДС, то заказчику работ облагаемых НДС целесообразно учитывать его размер в цене договора, т.к. если НДС не будет включен в стоимость договора, то исполнитель (продавец работ) вправе потребовать его оплаты сверх установленной цены договора равной только налоговой базе, определяемой в соответствии с ч. 1 ст. 154 НК РФ (разъяснения по аналогичной ситуации представлены в постановлении Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы»).

Например, для московских заказчиков установлена прямая обязанность выделять в цене контракта НДС (п. 2.3 Приложения 4 к Положению о системе закупок города Москвы, утвержденному постановлением Правительства Москвы от 24.02.2012 № 67-ПП.

Напоминаем, что участник закупки свободен в своих действиях и согласно ч. 1 ст. 2 ГК осуществляет предпринимательскую деятельность, которая направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самостоятельно, на свой риск.

Также, он может осуществить добровольно переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения.

Так согласно ч. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН , не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерацию, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.

В ч. 4 и 4.1 ст. 346.13 НК РФ определены условия и требования для организаций применяющих УСН, когда они считаются утратившими право на применение УСН, а в ч. 5 данной статьи обязанность в установленные сроки сообщать об этом в налоговые органы.

Поэтому, если поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг облагаются НДС, то рекомендуем в проекте контракта НДС указывать.

Для этого, как вариант, можно включить в проект контракта следующие пункты:

«- Цена Контракта составляет _____________________ рублей 00 копеек, в т.ч. НДС____

.

.

.

- С Подрядчиком, не являющимся плательщиком НДС на основании п. 2 или 3 ст. 346.11 гл. 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса РФ Контракт заключается по цене, предложенной им в ходе проведения аукциона.»

Также на практике заказчики часто устанавливают в проекте контракта следующие условия без прямого указания НДС:

«1. Цена Контракта составляет _________ рублей ______ копеек (____________) рублей ______ копеек, и включает в себя стоимость произведенных работ, составление сметы, выезда специалистов Подрядчика для выполнения работ, использованных материалов, транспортировки, страхования (если необходимо), налогов, таможенных пошлин и других сопутствующих расходов.

Цена настоящего Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Все издержки и затраты, связанные с исполнением своих обязательств, Подрядчик несет за свой счет.

2. Оплата выполненных работ Заказчиком производится без аванса посредством перевода денежных средств на расчетный счет Подрядчика, за фактически выполненные работы, на основании выставленного Подрядчиком счета, акта сдачи-приемки выполненных работ и затрат по форме № КС-2 о 100% готовности объекта, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 о завершении всего объема работ, счета-фактуры (если предусмотрено) , и предоставлением, со стороны Заказчика, экспертного заключения качества выполненных работ в течение ___ банковских дней.

<…>

3. В случае, если настоящий Контракт будет заключен с физическим лицом, сумма, подлежащая уплате такому физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой Контракта. »

В этих случаях, если победителем будет участник, применяющий общую систему налогообложения, то НДС уже будет заказчиком учтен, если победителем будет упрощенец, то контракт будет заключен по предложенной им цене и затем им стоимость работ будет выставляться без НДС (поставка товара без счета-фактуры), но в случае перехода упрощенца на НДС, он НДС сверху выставить не сможет.

Дополнительно сообщаем, что, если победитель конкурентной закупки не является плательщиком НДС, то заказчик, например, может в локально сметном расчете (смете) зафиксировать цену победителя и предложить ему самостоятельно рассчитать смету пропорционально снижению цены, а также в соответствии с письмом РОССТРОЯ от 27.11.2012 № 2536-ИП/12/ГС «О порядке применения нормативов накладных расходов и сметной прибыли в текущем уровне цен».

Что касается закрытия актов, то если НДС в стоимости работ заказчиком не учитывался (не указывался) и акты закрываются на основании КС-2 и КС-3, то по нашему мнению оплата осуществляется в соответствии со стоимостью работ, указанных в КС-2 и КС-3.

Также, например, если цена была сформирована с НДС, но пересчета победителем-упрощенцем по НДС не проводилось и акты закрываются на основании КС-2 и КС-3, то по мнению экспертов Института государственных и регламентированных закупок, конкурентной политики и антикоррупционных технологий, принимать их надо от подрядчика без НДС. То есть все единичные расценки должны сохраниться такими, какими они были в смете на момент подписания контракта. Подрядчик-»упрощенец» в КС должен указывать «НДС не облагается». Таким образом, к концу завершения работ окажется, что заказчик «не доплатил» подрядчику – не произвел выплату всей цены контракта (сумма НДС так и останется не выплаченной). У подрядчика просто не будет оснований требовать от заказчика какой-либо оплаты, т.к. все КС согласно смете уже были подписаны и оплачены. Остаток суммы контракта подрядчик может попытаться взыскать, но вряд ли у него получится это сделать.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА СКО от 24.12.2015 №№ Ф08-9545/2015, А53-3243/2015

Обращаем внимание, что данный вопрос находится на стыке Закона № 44-ФЗ и Налогового кодекса РФ. Поэтому в части оплаты работ и вопросов касающихся налогового законодательства советуем проконсультироваться с вашими финансистами и бухгалтерами.

Также если заказчик устанавливает прямо цену контракта с НДС, а также указывает, что производит расчет с Подрядчиком по факту выполнения работ согласно счет-фактуры, то фактически он обязывает исполнителя-упрощенца предоставлять счет фактуру с НДС.

В этом случае, если участник закупки-упрощенец подпишет контракт в таком виде, то заказчик оплатит ему работы с НДС только в случае предоставления счета-фактуры.

Затем упрощенец в добровольном порядке п еречислит НДС в бюджет на основании п. 5 ст. 173 НК РФ (РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ САХА от 24.04.2015 № А58-182/2015 ).

Если исполнитель-упрощенец не предоставит счет фактуру, то заказчик будет вправе удержать НДС при оплате и быть готовым обосновать свою позицию в суде.

Пример положительной судебной практики по аналогичной ситуации:

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА от 30.06.2015 №№ 14АП-3278/2015, А05-463/2015

В свою очередь, если заказчик не установит обязательное представление счета-фактуры и упрощенец предоставит акты выполненных работ в размере стоимости, равной цене контракта (в т.ч. с НДС или налогами) без указания НДС, то заказчику следует работы оплатить без удержания НДС, несмотря на то, что в цене контракта он указан.

Отрицательная судебная практика для заказчика, который пытался удержать НДС:

РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ от 11.01.2016 № А67-7718/2015

Решение суда поддержано постановлением СЕДЬМОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА № 07АП-1505/2016 от 28 марта 2016 года.

Н е секрет, что поставщиками по государственным контрактам хотят стать многие организации. Не являются исключением и лица, применяющие упрощенную систему налогообложения. При этом цена контракта, как правило, включает НДС. Возникает множество вопросов: обязательно ли выделять сумму НДС в контракте, контрактная сумма выплачивается полностью или за вычетом НДС, можно ли контракт уменьшить на сумму налога, вправе ли заказчик требовать возврата перечисленного НДС, обязан ли упрощенец выставить счет-фактуру, следует ли подрядчику перечислить налог в бюджет? Количество рассмотренных судами дел говорит о том, что данная проблема весьма актуальна.

Конкурсное ценообразование

Все заявки на участие в конкурсах и электронных аукционах, проводимых государственными компаниями, строго регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона № 44-ФЗ). При осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта (ч. 6 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие, документацией, заявкой, окончательным предложением победителя закупки (ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Почти те же правила действуют при проведении электронного аукциона (ч. 10 ст. 70 и ч. 14 ст. 78 Закона № 44-ФЗ).

Возможно увеличение или уменьшение (не более чем на 10 %) количества товаров, работ или услуг по предложению заказчика. В этом случае допускается увеличение, уменьшение цены контракта, но так же не более чем на 10 %, по соглашению сторон (подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Кроме того, законодательством предусмотрено право по соглашению сторон снизить цену контракта без изменения иных условий, если возможность изменения была изначально предусмотрена документацией о закупке и контрактом (ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Кстати, еще в 2016 году было возможно увеличивать цену контракта в случае невозможности его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам (утратившие силу с 01.01.2017 ч. 1.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ и постановление Правительства РФ от 14.03.2016 № 191 «Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году»).

Мнение чиновников

Рассмотрим разъяснения Минэкономразвития России, прозвучавшие в письмах от 08.11.2016 № Д28и-2922, от 19.08.2016 № ОГ-Д28-9909, от 13.07.2016 № Д28и-1775 и др.

Законодательство предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. который освобожден от уплаты НДС и применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках.

Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 № Д28и-900 прозвучало, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.

Расчет цены единицы товара осуществляют с учетом того, что цена контракта не может быть выше предложенной участником конкурса (письмо Минэкономразвития России от 10.06.2015 № Д28и-1692).

Помимо начальной цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены. Указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 17.06.2016 № ОГ-Д28-8123, от 10.06.2016 № Д28и-1483, от 18.04.2016 № Д28и-1052, от 30.05.2016 № Д28и-1397, от 30.05.2016 № Д28и-1398, от 04.04.2016 № Д28и-831, от 15.03.2016 № Д28и-721, от 10.06.2015 № Д28и-1656.

Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке (письмо ФАС России от 21.08.2014 № АЦ/33651/14).

В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку осуществляют посредством проведения нового конкурса (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 № Д28и-3725).

Закон № 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС (письма Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1787, от 10.05.2016 № Д28и-1317).

Судебная практика

Судебная практика по данному вопросу довольно разнообразна. Существует много решений, где сказано, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС.

Судебная практика

Свернуть Показать

Суды пришли к выводу, что применение подрядчиком УСН не может являться для заказчика способом экономии при оплате результатов выполнения работ (постановление АС Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016). Утверждение ревизоров о том, что заказчиком оплачены затраты (НДС), не предусмотренные условиями контракта, признано судами необоснованным, поскольку они включены в общую стоимость контрактных работ (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 № Ф05-4344/2016).

Независимо от применяемой системы налогообложения у победителя контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги (определение Верховного Суда РФ от 01.10.2015 № 303-ЭС15-11466).

Может сложиться ситуация, когда подрядчик выиграл конкурс, будучи плательщиком НДС, но в период действия контракта перешел на упрощенку. И в этом случае заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта.

Судебная практика

Свернуть Показать

В том случае, когда контракт был заключен по цене, включающей НДС, но впоследствии поставщик перешел на УСН, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2016 № Ф05-14531/2016).

Победитель конкурса также не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Судебная практика

Свернуть Показать

Судебные инстанции пришли к выводу о том, что исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания ст. 22 и ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ. Данный вывод прозвучал в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.06.2016 № Ф08-3551/2016 (определение ВС РФ от 13.10.2016 № 308-КГ16-12777).

Мы нашли решение, когда арбитры упрощенцу позволили подписать контракт на полную сумму без выделения НДС. В этом случае победитель торгов получает полную оплату контракта и не перечисляет налог в бюджет.

Судебная практика

Свернуть Показать

Судьи решили, что если победитель находится на УСН, то заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта не допускается. Поэтому суд утвердил условия муниципального контракта в части цены без вычета из нее НДС (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.11.2014 № Ф04-11932/2014 (определение ВС РФ от 16.03.2015 № 304-ЭС15-3471)).

В случае выставления упрощенцем счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.

Судебная практика

Свернуть Показать

Поскольку в проектах договоров, размещенных заказчиком при проведении аукционов, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, то государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 № Ф08-4781/2016 и Центрального округа от 17.06.2016 № Ф10-1723/2016 (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 310-КГ16-10142)). Подрядчик обязан указанный налог перечислить в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (постановление АС Поволжского округа от 02.04.2015 № Ф06-21773/2013 (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2015 № 306-КГ15-7929)).

Особые правила по Закону № 223-ФЗ

Все, что мы писали выше, касается закупок, проводимых государственными компаниями по Закону № 44-ФЗ.

Между тем немалое число закупок регламентируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Это касается заказчиков с долей участия государства более 50?%, некоторых унитарных предприятий, организаций с регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение и т.д.), субъектов естественных монополий.

Закон № 223-ФЗ не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.

В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 № Д28и-2169, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 № ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 № ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 № Д28и-2654.

Так что заказчик вправе в требованиях к закупочной документации прописать снижение цены договора на сумму НДС в случае заключения договора с участником, применяющим УСН (решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).

Также в положении о закупке прописывают критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок (п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ). Одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников с учетом применяемой ими системы налогообложения. Например, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. На это было указано в письмах Минэкономразвития России от 26.05.2016 № Д28и-1372, от 28.04.2016 № Д28и-1114, от 17.02.2016 № ОГ-Д28-2554, от 30.11.2015 № Д28и-3499, от 30.09.2015 № Д28и-2782.

Как видите, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий упрощенку, заключается на условиях, определенных положением о закупке (письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 № Д28и-1834).

Последствия выставления счета-фактуры

По общему правилу, лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС. Они не выписывают своим покупателям счета-фактуры, не ведут книги покупок и продаж и осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм налога (п. 2 и п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Существуют и исключения (ввоз товаров в РФ, налоговые агенты и т.д.), но мы их не будем касаться.

Не придется уплачивать НДС и если покупатель по ошибке выделил в платежном поручении сумму налога. С данной позицией соглашаются и чиновники (письмо Минфина России от 18.11.2014 № 03-07-14/58618).

Если же упрощенец лично выставит счет-фактуру покупателю с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 № 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).

С 2016 года указанный налог не учитывается ни в доходах, ни в расходах (п. 1 ст. 346.15 и подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Причем по данной сделке упрощенец не сможет принять «входной» НДС, т.к. несмотря на уплату налога, он не является налогоплательщиком по НДС (письма Минфина РФ от 21.05.2012 № 03-07-07/53 и от 23.03.2007 № 03-07-11/68, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33).

Сможет ли принять покупатель к вычету выделенный НДС, тоже большой вопрос. Чиновники ранее отмечали, что суммы налога, предъявленные упрощенцами, к вычету у покупателей не принимаются. Указанный вывод прозвучал в письмах Минфина РФ от 05.10.2015 № 03-07-11/56700, от 16.05.2011 № 03-07-11/126, от 29.11.2010 № 03-07-11/456, ФНС РФ от 06.05.2008 № 03-1-03/1925, УФНС РФ по г. Москве от 05.04.2010 № 16-15/035198. Позднее налоговики под натиском решений Конституционного Суда РФ (постановления от 29.03.2016 № 460-О и от 03.06.2014 № 17-П) решили, что счет-фактура, полученный по необлагаемой НДС операции, служит основанием для принятия покупателем сумм НДС к вычету (письмо ФНС России от 23.09.2016 № СД-4-3/17871@). Думаем, что данный вывод применим и к счетам-фактурам, выставленным упрощенцами, тем более что бюджет от этого не пострадает, т.к. НДС будет перечислен.

Подведем итоги

Беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, упрощенец зачастую оказывается в убытке. Так что советуем до того, как принять участие в конкурсе, тщательно изучить закупочную документацию. Если конкурс регламентируется Законом № 44-ФЗ, то вся торговая процедура содержится в этом законе.

Минэкономразвития России в своих разъяснениях относительно Закона № 44-ФЗ опиралось на следующие правила:

• любой участник закупки, в т.ч. который применяет упрощенку, вправе участвовать в закупках;
• контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя;
• удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС;
• цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения.

Если обобщить судебную практику, то выяснится:

1. заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС;
2. победитель конкурса не вправе требовать исключения из контракта фразы «в том числе НДС».

Если закупка проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ, то следует изучить положение о закупках заказчика. Ведь договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке. Заказчик вправе самостоятельно определять необходимость учета при формировании цены договора НДС.

Если продавец выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет указанный налог и представить декларацию. На упрощенке уплаченный НДС не учитывается ни в доходах, ни в расходах. Также по данной сделке упрощенец не вправе принять «входной» НДС.

Свернуть Показать

Дмитрий Пирожков , ведущий консультант аудиторской компании МКПЦ

Действительно, выставляя покупателю счет-фактуру, упрощенец обязан перечислить НДС в бюджет и представить соответствующую декларацию в налоговый орган по месту своего учета (п. 4, 5 ст. 174, подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).

При этом декларация должна быть представлена исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота (п. 5 ст. 174 НК РФ). Декларация на бумаге будет считаться не представленной (письма ФНС от 30.01.2015 № ОА-4-17/1350@, УФНС по г. Москве от 14.01.2015 № 13-11/000824). За нарушение срока представления декларации может быть наложен штраф (п. 1 ст. 119 НК РФ).

Соответственно следует помнить, что упрощенцу придется понести расходы также и на приобретение, установку и обновление лицензионного программного обеспечения для формирования и сдачи электронной отчетности, расходы на подключение к системе оператора связи и получение квалифицированной электронной подписи.

Но в первую очередь упрощенцу можно посоветовать тщательно проанализировать возможность несения расходов в ситуации, когда после совершения операции по реализации обязанность уплатить НДС в бюджет уже возникнет, а денежные средства в счет оплаты по контракту от заказчика могут еще не поступить. В такой ситуации упрощенцу придется заплатить налог в бюджет в полном объеме (без возможности применения налоговых вычетов) собственными деньгами, исключив их на время из своих оборотных средств.